Stiamo assistendo in queste ore alle prime applicazioni della legge sul reato di clandestinità. Leggiamo sui giornali articoli che ora inneggiano alla bontà dei provvedimenti, ora ne sottolineano i paradossi, ma ben pochi si prendono la briga di affrontare la materia in maniera asettica, senza far leva sui sentimenti, ma piuttosto utilizzando la logica e la conoscenza del diritto.

Vogliamo qui proporre un articolo di Vincenzo Musacchio, professore di diritto penale ed autore di numerose pubblicazioni, che analizza i risvolti giuridici del provvedimento.

Sommarizzando, la conclusione alla quale giunge Musacchio è che il provvedimento è illegittimo, per una serie di ragioni che possiamo sintetizzare come segue:

1. il provvedimento manca di ragionevolezza in quanto esistono già dei sufficienti provvedimenti amministrativi che hanno la stessa sfera applicativa;


2. esistendo già altri strumenti idonei ad affrontare la problematica, viene a mancare il principio di extrema ratio alla quale i provvedimenti penali debbono obbligatoriamente rifarsi;


3. non sussiste la giustificazione di "pericolosità sociale" delle persone categorizzabili come clandestine per il solo fatto di essere tali, come già stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 78/2007;


4. il reato va a punire le persone non tanto per ciò che hanno commesso, non per eventuali danni provocati alla società, ma piuttosto per lo stato in cui riversano, per la loro mera condizione sociale. Il principio per il quale la colpevolezza si riferisce al singolo fatto considerato e non allo stato della persona si è consolidato attraverso elaborazioni dottrinali protratte per secoli. Mia personale considerazione: sarebbe come criminalizzare la povertà.

Di seguito, l'intero articolo di Musacchio.

Fabio A.

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Il reato di clandestinità nel territorio italiano: un ritorno alla colpa d’autore?

di Vincenzo Musacchio

Il nuovo reato di immigrazione clandestina, prevede, dopo notevoli dibattiti e modifiche, multe da cinque a diecimila euro, con obbligo di denuncia da parte dei pubblici ufficiali.

Prima facie, la norma appare del tutto priva di fondamento giustificativo, poiché la sua sfera applicativa è destinata a sovrapporsi integralmente a quella dell’espulsione quale misura amministrativa, il che mette in luce l’assoluta irragionevolezza della nuova figura di reato.

Viene disatteso, inoltre, il ruolo di extrema ratio che deve ricoprire la sanzione penale la quale deve essere assolutamente utilizzata, nel rispetto del principio di proporzionalità, solo in mancanza di altri strumenti idonei al raggiungimento dello scopo.

Né un fondamento giustificativo del nuovo reato può essere individuato sulla base di una presunta pericolosità sociale della condizione del migrante irregolare: la Corte costituzionale (sent. n. 78/2007) ha già escluso che la condizione di mera irregolarità dello straniero sia sintomatica di una pericolosità sociale dello stesso, sicché la criminalizzazione di tale condizione stabilita dalla legge si rivela anche su questo terreno priva di fondamento giustificativo.

In particolare, sul reato di clandestinità, al di là delle valutazioni politico-criminali, va evidenziata una oggettiva difficoltà dei meccanismi giudiziari italiani. Tutto ciò, alla fine, senza alcun reale beneficio in termini di effettività delle espulsioni e riduzione del fenomeno dell'immigrazione clandestina.

Le nostre perplessità riguardano l’esistenza di una fattispecie incriminatrice legata alla condizione di irregolarità dello straniero sul territorio nazionale che, ove non diversamente calibrata potrebbe determinare persino un aumento della pena esclusivamente in ragione della condizione soggettiva del colpevole anche nei casi in cui non si ravvisi alcuna incidenza sul disvalore del fatto determinando in tal modo una eventuale incompatibilità con il principio di eguaglianza.

Tale concezione si basa, a nostro giudizio, sull’idea che è soggetto a punizione non tanto il fatto commesso, sebbene contrario a norme penali, quanto piuttosto il modo d’essere dell’agente. La domanda che ci si pone di fronte a tale tipo di colpevolezza è: “si risponde penalmente per quello che si è commesso o per quello che si è?”.

Il principio per il quale la colpevolezza si riferisce al singolo fatto considerato si è consolidato ormai attraverso elaborazioni dottrinali protratte per secoli.

Il diritto penale dell’Ottocento ne ha fatto uno dei capisaldi del sistema: si parlava a questo riguardo di un diritto penale a tendenza oggettiva per contrapporlo a correnti che invece si riferivano, come criterio di punibilità, a caratteristiche soggettive dell’agente.

Il prevalere di un diritto penale che guarda esclusivamente al fatto è stato favorito anche dal trionfo del principio di legalità, per il quale è assai più facile ipotizzare, come elementi costitutivi di un reato, fatti di carattere oggettivo piuttosto che caratteristiche personali del reo.

La nostra disciplina penale rivolge anch’essa la sua attenzione al fatto e ad una tipologia di fatti: oggetto di punizione è quindi un frammento, un segmento della vita di un uomo.

L’uomo, come entità morale, non è sottoposto né ad un giudice né ad un giudizio, perché solo ciò che fa è rilevante per un diritto penale democratico di matrice solidaristico sociale.

La colpevolezza che oltrepassa la sfera della singola azione per invadere il campo della personalità del soggetto agente è "colpa per la condotta di vita", in quanto, il rimprovero che si muove all’autore si riferisce non ad un semplice atto, bensì ad un insieme di atti che " hanno dato inflessione alla sua persona".

L’oggetto del rimprovero di colpevolezza consiste, così, nell’aver plasmato la propria vita in modo da acquisire una personalità delinquenziale: il fatto tipico commesso degrada a mero sintomo di una tale personalità che rappresenta il vero oggetto del rimprovero e l’obiettivo reale della punizione.

L’intima malvagità in sé non offende alcun valore, né costituisce un pericolo per la comunità, perché solo la capacità a delinquere, intesa come possibilità maggiore o minore che il singolo commetta in futuro azioni criminose, può costituire tale pericolo. Il rimprovero che si muove all’individuo si estende non solo all’ultima azione compiuta, ma a tutte le azioni precedenti che hanno determinato un’inclinazione nell’animo del reo. Si pensi al recidivo: si discute ancora molto sulla sua natura, ma, in ogni modo, l’aggravamento di pena per il secondo o gli ulteriori reati che commette chi è stato precedentemente condannato si spiega in quanto viene considerato l’atteggiamento psicologico del reo e si rimprovera al soggetto un determinato tenore di vita, una ripetizione di azioni delittuose che hanno lasciato in lui l’inclinazione al reato.

Non bisogna credere, tuttavia che, parlando di colpa d’autore, si voglia rimproverare un individuo per quello che è, in quanto la natura lo ha dotato di una certa personalità: non si tratta, infatti, di punire un soggetto per un suo modo d’essere nei confronti del quale nulla può. In questo caso saremmo nel campo della pericolosità, non in quello della colpevolezza che suppone libertà di scelta o meglio la possibilità di dare alla propria personalità un certo indirizzo.

Si è acutamente notato che una colpa per la condotta di vita può sussistere solo e in quanto era "in potere dell’agente" assumere quel particolare modo d’essere, dovendosi distinguere nella personalità umana diversi elementi, alcuni superabili dal soggetto, altri no. Non è detto, infatti, che qualsiasi deficienza costituzionale sia invincibile, perché la formazione del carattere della personalità non è qualcosa di meccanico, bensì un’attività cosciente capace di superare tare e deficienze innate.

Il carattere non è qualche cosa di fisso, d’inalterabile, di ereditario, di legato in modo indissolubile, ma si presenta come plastico e trasformabile; il carattere cioè ci appare come un’unificazione interiore e totalizzatrice di tutte le attività psichiche, alle quali ci dobbiamo riferire se vogliamo intendere il modo di agire di una persona.

Ci sono pur sempre casi nei quali non si può parlare di colpa d’autore, per l’effettiva impossibilità che ha l’individuo di superare le proprie tare e deficienze innate. Ammettere anche in questi casi una colpevolezza d’autore significherebbe violare la realtà e basarsi su una finzione di libertà.

La teoria della colpa d’autore viene generalmente respinta per vari motivi. Non solo perché presupporrebbe nel giudice la capacità quasi sovrumana di cogliere l’uomo concreto nella sua globalità e stabilire se ed in quali limiti l’agente aveva la possibilità di comportarsi diversamente, superando gli aspetti innati del suo carattere, le tare ereditarie, le anomalie biopsichiche; ma, soprattutto, perché allo Stato è negato il potere di perseguire l’individuo per la sua malvagità.

L’intervento sanzionatorio di uno Stato democratico è ammesso solo quando l’individuo viola la legge penale e quando sussiste il pericolo che il soggetto possa compiere in futuro ulteriori reati. La malvagità, quindi, non ha rilevanza ai fini della punibilità del soggetto: quest’ultima trova la sua ragione d’essere soltanto nella necessità di assicurare la conservazione e la sicurezza della collettività, promuovendo così il progresso sociale.

Per tali motivi, a nostro giudizio, il reato di “immigrazione clandestina” è un vero e proprio tragico paradosso.

Da un lato, l’Italia da anni ostacola gli ingressi legali, spinge di fatto i migranti nelle mani dei trafficanti di uomini, chiude un occhio nei confronti di chi utilizza il lavoro nero degli stranieri senza permesso, e dall’altro lato, costringe gli stranieri irregolari a partecipare all’ipocrita lotteria dei “decreti flussi” per sanare la propria posizione (e si sa bene che il 90% delle domande riguardano stranieri che già vivono e lavorano in Italia e non, come prevede la legge, che stanno nei loro Paesi) e, da domani, li costringe a cercare di diventare ancora più clandestini per evitare la sanzione inflitta.

Il reato di “immigrazione clandestina” a noi sembra essere solo propaganda, perché lo straniero che intende o è costretto a migrare, non è spaventato dalla pena inflittagli perché mette in gioco la vita stessa attraversando deserti e mari nella speranza di un futuro migliore.

E’ propaganda perché non è con le multe e gli arresti che si allontana lo straniero senza permesso di soggiorno e lo confermano le inutili e costose udienze direttissime celebrate contro chi non ha ottemperato all’ordine del Questore di allontanarsi dall’Italia.

E’ propaganda perché sottrae tempo, mezzi e denaro alle forze dell’ordine e alla magistratura, costretti ad occuparsi di marginalità e non di delitti. E’ propaganda perché si abbatterà sulla pelle di quegli uomini e di quelle donne a cui la stessa Italia ha reso impossibile l’ingresso legale con una legge che pretende che lo straniero entri legalmente in Italia solo quando un datore di lavoro, che per la legge non lo conosce e non l’ha mai visto, faccia richiesta proprio di lui.

Tale orientamento propagandistico fondato su un ritorno alla antica colpa d’autore è in contrasto con quanto previsto dalla nostra Costituzione, dai trattati internazionali e dalle ripetute pronunce della Corte Costituzionale, che anche recentemente ha avvertito con la sentenza n. 22/2007 che la legislazione italiana sugli stranieri “presenta squilibri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della stessa”.

In merito alla oggettività giuridica del reato, secondo una parte della dottrina, si utilizza, quale valore tutelato dalla previsione del reato, sia la finalità di tutela dell’ordine pubblico, essendo interesse dello Stato quello di regolare e controllare i flussi migratori di stranieri non appartenenti all'Unione Europea, sia la finalità di protezione dello stesso straniero da possibili danni speculari alla finalità di profitto che connota la condotta penalmente sanzionata.

Non di meno, il momento di perfezionamento del reato viene, così, individuato con l'ingresso illegale in Italia, senza che possa assumere rilevanza la durata di tale ingresso e la destinazione finale del trasferimento dello straniero e senza, mi permetto di aggiungere, che si debba essere necessariamente verificata l’effettiva concretizzazione dell’azione di ingresso illegale summenzionata.

L’ingresso illegale dello straniero nello Stato viene, dunque, ad essere classificato un reato di evento.

Una simile visione del complessivo problema deriva, pertanto, da un approccio alla normativa sull’immigrazione che ne valorizza il fine dichiarato di combattere le attività relative al fenomeno migratorio illegale nel territorio nazionale, piuttosto che a proteggere lo spazio ricompreso nell'accordo di Schengen.

In buona sostanza, non si tratterebbe, quindi, di uno scopo di conservazione di un equilibrio prettamente di diritto internazionale, e che esprime la propria funzione fra Nazioni aderenti al medesimo trattato, quanto piuttosto, soprattutto, della corretta attuazione di uno strumento giuridico, volto ad incidere, al contempo, in ambito principalmente nazionale.

Si tratterebbe, dunque, di un orientamento che va in controtendenza rispetto allo spirito di cooperazione internazionale che deriva dal patto Schengen, il quale viene considerato, non tanto e non solo, quale difesa del territorio in sé, quanto piuttosto come scelta di politica giudiziaria tendente all’opposizione al massiccio fenomeno della migrazione fra i vari Paesi.

La criminalizzazione del clandestino, inoltre, servirà ad abbassare il costo della forza lavoro immigrata e renderla più ricattabile, farà aumentare i processi e le varie attività giudiziarie, incrementando l’allarme sociale e il ricorso alla politica della paura. Nel frattempo centinaia di persone continuano a morire di stenti e di torture lungo le rotte sempre più lunghe e più pericolose delle tratte clandestine, che tanti soldi portano alle mafie e agli eserciti di tutto il mondo.

L’unica via seria per ridurre la clandestinità resta a nostro giudizio quella di garantire canali d’ingresso legali e percorribili e regolarizzare i presenti sul territorio concedendo loro diritti uguali a quelli relativi ai cittadini di quello Stato.

Fonte: http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/28034.html

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